Birleşme ve Devralmalarda Devralma Yöntemleri
Yazar: Av. Deniz Nalbant
Giriş
Birleşme ve devralmalar, şirketlerin büyüme, yeniden yapılanma veya yeni pazarlara giriş stratejilerinin temel araçları arasında yer alır. Bu işlemler, yalnızca ekonomik hedefler açısından değil, aynı zamanda hukuki yapının doğru kurgulanması bakımından da son derece önemlidir.
Devralma sürecinde seçilecek yöntem, hem alıcının hem de hedef şirketin mali yükümlülüklerini, risklerini ve sözleşmesel ilişkilerini doğrudan etkiler. Türk hukuku kapsamında, devralma işlemleri esas olarak pay devri (“share deal”) ve varlık devri (“asset deal”) olmak üzere iki ana yöntem üzerinden gerçekleştirilmektedir. Bu iki yöntem de konu ve sonuç bakımından farklılık göstermektedir.
1. Pay Devri (Share Deal)
Pay devri, uygulamada en yaygın kullanılan devralma yöntemidir[1]. Pay devri ile gerçekleştirilen devralmalarda devredilen unsur şirketin kendisi değil, şirketi temsil eden paylardır ve bunun sonucu olarak da değişiklik şirketin pay sahipleri bakımındna gerçekleşmektedir[2].
Bu yöntemde alıcı, hedef şirketin mevcut pay sahiplerinden paylarını satın alarak veya sermaye artırımı yoluyla yeni paylar edinerek şirkette ortaklık payı elde etmektedir. Böylece, hedef şirketin tüzel kişiliği ve sözleşmesel ilişkileri aynı şekilde devam eder; sadece ortaklık yapısı değişir. Pratikte bu husus Pay Alım Sözleşmeleri veya Pay Satım Sözleşmeleri (Share Purchase Agreement) aracılığı ile gerçekleştirilir.
-
Mevcut payların devralınması:
Hedef şirketin mevcut pay sahipleri, sahip oldukları payları alıcıya devreder. Bu durumda, şirketin varlıkları, borçları ve sözleşmeleri olduğu gibi kalır. Ancak hisse devri sonucunda yönetim kontrolü el değiştirir (kontrolü sağlamak için gerekli oran, ortaklığın özel durumuna göre değişiklik gösterebilmektedir, örneğin imtiyazlı payların varlığı[3]). Türk Ticaret Kanunu (“TTK”) ve ilgili sermaye piyasası mevzuatı, payların türüne göre (nama yazılı, hamiline yazılı veya halka açık paylar) farklı şekil şartları öngörmektedir.
-
Sermaye artırımı yoluyla pay edinimi:
Bazı durumlarda alıcı, mevcut ortaklardan pay almak yerine şirkete doğrudan sermaye koyarak yeni ihraç edilen payları edinir. Bu yöntem, hem hedef şirkete nakit girişi sağlar hem de şirketin finansal yapısını güçlendirir. Ancak sermaye artırımı yoluyla pay ediniminde, şirketin mevcut ortaklarının rüçhan hakları ve sermaye piyasası mevzuatındaki sınırlamalar dikkatle incelenmelidir.
Pay devrinin en önemli özelliği, şirketin borç ve alacak ilişkilerini olduğu gibi korumasıdır. Dolayısıyla, alıcı, şirketin mevcut yükümlülükleriyle birlikte tüm ticari geçmişini de devralmaktadır. Bu nedenle due diligence (hukuki inceleme) süreci hisse devirlerinde büyük önem taşır.
2. Varlık Devri (Asset Deal)
Ticari işletmeler aktif ve pasif malvarlıkları ile birlikte devredilebilmektedir. Uygulamada bu devir yöntemi varlık devri (“asset deal”) olarak adlandırılır[4]. Varlık devri kapsamında, bir ticari işletmenin veya onun bir bölümünün aktif ve pasifleriyle birlikte devralınması mümkündür. Bu işlem, Türk Borçlar Kanunu (“TBK”) m. 202 ve Türk Ticaret Kanunu (“TTK”) m.11 hükümleri çerçevesinde düzenlenmektedir.
TBK” m. 202 f. 1 uyarınca “Bir malvarlığını veya bir işletmeyi aktif ve pasifleri ile birlikte devralan, bunu alacaklılara bildirdiği veya ticari işletmeler için Ticaret Sicili Gazetesinde, diğerleri için Türkiye genelinde dağıtımı yapılan gazetelerden birinde yayımlanacak ilanla duyurduğu tarihten başlayarak, onlara karşı malvarlığındaki veya işletmedeki borçlardan sorumlu olur.” TTK m.11 f.3 uyarınca ise “Ticari işletme, içerdiği malvarlığı unsurlarının devri için zorunlu tasarruf işlemlerinin ayrı ayrı yapılmasına gerek olmaksızın bir bütün hâlinde devredilebilir ve diğer hukuki işlemlere konu olabilir.”. Bu hükümler sayesinde ticari işletme, her bir mal varlığı unsuru bakımından ayrı borçlandırıcı ve tasarruf işlemlerine gerek olmaksızın, bir bütün olarak kolaylaştırılmış bir şekilde devri mümkün kılınmıştır[5].
Her ne kadar bu iki hüküm aktiflerin ve pasiflerin devrini kolaylaştırmış olsa da, TBK m. 202 pasiflerin devrine ilişkin alacaklılara bildirme veya ilan gibi özel kurallar da öngörmektedir[6].
TTK m.11/3 hükmü uyarınca, ticari işletme bir bütün olarak ve devamlılığı sağlanmak suretiyle devredilebilir. Bu durumda, işletmeyi oluşturan duran malvarlığı, ticaret unvanı, fikrî mülkiyet hakları, kiracılık hakkı ve işletmeye özgülenen diğer unsurlar tek bir işlemle (uno actu) devralana geçer. Ticari işletmenin devri yazılı şekilde yapılmalı, Ticari Sicil Yönetmeliği m. 133/3 uyarınca ticaret siciline tescil ve ilan edilmelidir. Tescil, kurucu niteliktedir; tescil gerçekleşmeden devir hukuki sonuç doğurmaz. Yönetmelik m. 133/5 uyarınca ise; ticari işletmenin devrinde, devredilen işletmenin malvarlığına dahil olan tapu, gemi ve fikri mülkiyet sicilleri ile benzeri sicillerde kayıtlı bulunan mal ve hakların devralan adına tescilinin gecikmeksizin yapılması amacıyla, müdürlük tarafından ticari işletmenin devrinin tescili ile eş zamanlı olarak ilgili sicillere derhal bildirmektedir.
-
Malvarlığı unsurlarının münferit devri:
Malvarlığı kavramı, kendi içinde bütünlük arz eden parasal değere sahip haklar ve borçlar toplamıdır Bazı durumlarda alıcı yalnızca belirli taşınmazları, markaları veya alacakları devralmak isteyebilir.
Malvarlığı devri, işin “esaslı bir kısmının” devir konusunu oluşturması durumunda ticari işletme devri olarak kabul edilmektedir. Doktrinde;
- Devre konu mal varlıkların işletmenin faaliyetlerinin devamlılığını sağlamaya yeterli ya da elverişli olup olmadığı,
- Devre konu mal varlıkların tek başına bir iş kolu olarak değerlendirilip değerlendirilemeyeceği,
- Devir sonrasında işletmenin faaliyetlerini yerine getirme kapasitesinde önemli ölçüde azalma olup olmadığı,
hususlarına dikkat edilerek ölçülmesi gerektiği kabul edilmektedir. Ticari işletme devri olarak kabul edilmesi halinde ise, malvarlığı devrinin, her bir unsur için ayrı ayrı gerçekleştirilmesi gerekir. Örneğin, taşınmazların tapuda resmi senetle devri, markaların sicile tescili ve alacakların temliki için yazılı bildirim gibi işlemler yapılmalıdır. Bu tür devirlerde kural olarak cüz’î halefiyet söz konusudur; yani alıcı, yalnızca devraldığı unsurlardan sorumlu olur.
-
Borçların devri ve alacaklıların korunması:
TBK m.202’ye göre, bir işletmeyi aktif ve pasifleriyle birlikte devralan kişi, alacaklılara bildirim veya ilan tarihinden itibaren işletmedeki borçlardan müteselsilen sorumlu olur. Bu sorumluluk, muaccel borçlar için bildirimin yapıldığı tarihten itibaren, ileride muaccel olacak borçlar için ise muacceliyet tarihinden itibaren iki yıl sürer. Alacaklıların korunması amacıyla bu bildirim veya ilan zorunludur; yapılmadığı takdirde iki yıllık süre işlemeye başlamaz.
Varlık devri, hisse devrine göre daha karmaşık bir süreçtir. Ancak alıcı açısından, hedef şirketin borç ve yükümlülüklerini üstlenmeden belirli varlıkları edinme imkânı sunduğu için bazı durumlarda daha avantajlı olabilir.
Sonuç
Birleşme ve devralmalarda seçilecek yöntem, işlemin amacına, tarafların hukuki yapılarına ve devralma sonrasındaki organizasyonel hedeflere göre belirlenmelidir. Pay devri, basit yapısı ve şirketin tüzel kişiliğini koruması nedeniyle çoğu zaman tercih edilse de, varlık devri belirli risklerin dışarıda bırakılması açısından daha güvenli bir seçenek olabilir. Türk hukukunda her iki yöntemin de kendine özgü şekil şartları, sorumluluk hükümleri ve tescil yükümlülükleri bulunmaktadır. Bu nedenle, devralma sürecinin planlama aşamasında hukuki çerçevenin titizlikle değerlendirilmesi, ileride doğabilecek uyuşmazlıkların önüne geçilmesi bakımından büyük önem taşır.
Konu hakkında detaylı bilgi almak isterseniz info@berkerberker.com adresinden uzman ekibimize ulaşabilirsiniz.
DİPNOTLAR
[1] Ali Paslı, “Anonim Ortaklığın Devralınması” (Doktora Tezi, İstanbul Üniversitesi, 2009) 161.
[2] Ekrem Çatalkaya, “Ticaret Şirketlerinde Birleşme ve Devralmalar” (Yüksek Lisans Tezi, İstanbul Aydın Üniversitesi, 2019) 41.
[3] İsmail G. Esin, Birleşme ve Devralmalar (On İki Levha Yayıncılık, 2021) 163-64.
[4] Zahide Altunbaş Sancak, “Anonim Şirket Özelinde Devralma İşlemlerinde Satıcının Ayıptan Doğan Sorumluluğu” (Doktora Tezi, İstanbul Bilgi Üniversitesi, 2021) 16.
[5] Sabih Arkan, Ticari İşletme Hukuku (Banka ve Ticaret Hukuku Araştırma Enstitüsü, 2022) 44.
[6] Esin, Birleşme ve Devralmalar, 256.