Elektrik Sektöründe Yoğunlaşma

Yazarlar: Av. Ahmet Berker & Av. Deniz Nalbant 

I. Giriş

Elektrik piyasası, stratejik öneme sahip bir sektör olup, rekabet hukuku açısından titizlikle düzenlenmesi gereken alanlardan biridir. Piyasanın rekabetçi yapısını koruyarak tüketicilere en iyi hizmetin sunulmasını sağlamak amacıyla, 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun (“RKHK”) ve ilgili tebliğler kapsamında yoğunlaşma işlemleri belirli sınırlamalara tabi tutulmuştur.

RKHK M.7 uyarınca, teşebbüslerin birleşme ve devralma yoluyla hakim durum yaratmaları veya mevcut hakimiyetlerini güçlendirmeleri yasaklanmıştır. Bu doğrultuda, özellikle elektrik piyasasında gerçekleştirilen birleşme ve devralma işlemleri, rekabetin önemli ölçüde azalmasına sebep olup olmadığı bakımından Rekabet Kurulu tarafından titizlikle incelenmektedir.

Çalışmamızda, elektrik sektöründeki yoğunlaşma kavramı, Rekabet Kurulu’nun birleşme ve devralma işlemlerine ilişkin kararları çerçevesinde ele alınacaktır. Özellikle Boğaziçi Elektrik ve Çamlıbel Elektrik kararları üzerinden, bu tür işlemlerin rekabet hukuku açısından nasıl değerlendirildiği incelenecektir.

II. Yoğunlaşma

RKHK M.7 uyarınca birleşme ve devralma işlemleri için çeşitli sınırlamalar getirilmiştir. İlgili hükme göre, bir ya da birden fazla teşebbüsün hâkim durum yaratmaya veya mevcut hâkim durumlarını daha da güçlendirmeye yönelik olarak, ülkenin bütünü ya da bir kısmında herhangi bir mal veya hizmet piyasasında rekabeti önemli ölçüde azaltacak şekilde birleşmeleri veya bir teşebbüsün ya da kişinin başka bir teşebbüsün mal varlığını, ortaklık paylarını ya da yönetimde hak sahibi olma yetkisi veren araçları (miras yoluyla devralma hariç) devralması hukuka aykırı ve yasaktır.

2010/4 sayılı Tebliğ’in M.5/1.b hükmüne göre, “bir veya daha fazla teşebbüsün tamamının ya da bir kısmının doğrudan veya dolaylı kontrolünün, hisse ya da mal varlığının satın alınmasıyla, sözleşmeyle veya diğer bir yolla bir ya da daha fazla teşebbüs veya hâlihazırda en az bir teşebbüsü kontrol eden bir ya da daha fazla kişi tarafından devralınması” yoğunlaşma işlemi olarak kabul edilmektedir. Bu doğrultuda Rekabet Kurulu, bir kararında dosyaya konu işlem kapsamında elektrik dağıtım ve perakende satış hizmetleri arasında bir dikey bütünleşme bulunduğunu değerlendirmiştir[1]. Ancak, devralma işlemi sonucunda bu tip bir dikey bütünleşmenin rekabet karşıtı bir etkisinin olmayacağına karar vermiştir. Teşebbüslerin faaliyetleri arasındaki örtüşmenin kayda değer bir yoğunlaşmaya yol açmadığı tespit edilmiş ve bu nedenle devralma işlemine onay verilmiştir.

Birleşme ve devralmalar kapsamında bir diğer yoğunlaşma işlemi de ortak girişim oluşturulmasıdır[2]. 2010/4 sayılı Tebliğ’in M.5/3 hükmüne göre, bağımsız bir iktisadi varlığın tüm işlevlerini kalıcı olarak yerine getirecek bir ortak girişimin oluşturulması da devralma işlemi olarak kabul edilmektedir. Ortak girişim oluşturulması için üç temel şart bulunmaktadır:

1. Ortak kontrol: Ortak girişim, en az iki teşebbüs tarafından ortak kontrol edilmelidir. Bu durum, ortak girişimin bağımsız bir iradeye sahip olmasını ve karar alma süreçlerinde münhasır yetkiye sahip olmamasını gerektirir.
2. Bağımsız iktisadi varlık: Ortak girişimin, kendi kaynaklarına ve organizasyonuna sahip olması gerekir.
3. Bağımsız teşebbüs işlevi: Ortak girişimin, piyasada faaliyet gösteren bağımsız bir teşebbüsün tüm işlevlerini kalıcı olarak yerine getirebilmesi gerekir. Bu kıstasın değerlendirilmesinde, ortak girişim ile ana teşebbüsler arasındaki ticari ilişkinin boyutu dikkate alınmalıdır.

Ana teşebbüslerin, ortak girişimin faaliyet gösterdiği pazar ya da alt/üst pazarlarında faaliyet göstermesi durumunda, bu işlemin RKHK M.4 kapsamında ayrıca incelemeye tabi tutulması gerektiği unutulmamalıdır[3]. Ortak girişimlerde sıkça karşılaşılan bir diğer durum da rekabet etmeme anlaşmalarıdır. RKHK M.4 kapsamında rekabeti kısıtlayıcı nitelikte görülebilecek bu tür anlaşmalar, birleşme ve devralmalar açısından zorunlu bir yan sınırlama olarak değerlendirilebilir ve bu kapsamda maddeye aykırılık teşkil etmeyebilir[4].

1. Elektrik Piyasasında Rekabet Kurulu Kararları

Elektrik piyasasında Rekabet Kurulu tarafından verilen birçok birleşme ve devralma kararı bulunmaktadır. Özellikle özelleştirme süreciyle bağlantılı birleşme ve devralma işlemleri dikkate değerdir. Aşağıda, bazı önemli kararlar incelenmiştir:

1.1. Boğaziçi Elektrik Kararı[5]

Bu karar, teklif sahiplerinin niteliği, ilgili pazarın belirlenmesi ve hâkim durum eşiğinin tespit edilmesi açısından önem arz etmektedir. Özelleştirme İdaresi Başkanlığı, kamu kesimi tarafından işletilen dağıtım şirketlerinin hisselerinin devri yoluyla özelleştirilmesini gerçekleştirmiş ve devir işlemleri için Rekabet Kurulu’na başvurmuştur. Kurul, Boğaziçi Elektrik Dağıtım A.Ş., Gediz Elektrik Dağıtım A.Ş., Trakya Elektrik Dağıtım A.Ş. ve Dicle Elektrik Dağıtım A.Ş.’nin blok satış yöntemiyle özelleştirilmesi işlemine ilişkin incelemesinde şu değerlendirmelerde bulunmuştur[6]:

• Rekabet hukuku uygulamalarında hâkim durum değerlendirilirken pazar payı en önemli göstergelerden biridir. Genel olarak, %40 seviyesinden itibaren devralma işlemleri hâkim durum yaratma potansiyeline sahiptir.
• Elektrik piyasasında ürün homojenliği, maliyet yapılarının benzerliği ve piyasa şeffaflığı gibi faktörler nedeniyle, hâkim durumun oluşması için %40’ın altında bir yoğunlaşma oranının dahi yeterli olabileceği belirtilmiştir.
• Rekabet Kurulu, bu özel durumda hâkim durum eşiğini %30 olarak belirlemiş ve bu eşiğin küsuratlarla aşılması halinde işlemlere izin vermiştir. Ancak, %31 ve üzeri yoğunlaşma içeren işlemler onaylanmamıştır.

1.2. Çamlıbel Elektrik Kararı[7]

Bu karar, elektrik piyasalarında oluşturulacak ortak girişimlerin nasıl değerlendirileceğini göstermesi açısından önemlidir. Kararda, Çamlıbel Elektrik Dağıtım A.Ş.’nin hisselerinin bir ortak girişim olan Çamlı Enerji Dağıtım ve Perakende Satış Hizmetleri A.Ş. tarafından devralınması incelenmiştir. Kurul, şu değerlendirmeleri yapmıştır:

• Ana teşebbüslerin, ortak girişimin faaliyet gösterdiği pazardan tamamen çekildiği durumlarda, ortak girişim yoğunlaşma doğurucu kabul edilebilir.
• Ortak girişim süresince tarafların birbirlerine getirdikleri rekabet yasakları, ortak girişimin işleyebilmesi için zorunlu bir yan sınırlama olarak değerlendirilmiş ve uyumlu eylem kapsamında ele alınmamıştır.

Bu kararlar, elektrik sektöründeki birleşme ve devralma işlemlerinin rekabet hukuku açısından nasıl değerlendirildiğini göstermekte olup, özellikle özelleştirme süreçlerinde hâkim durum ve pazar yoğunlaşması gibi faktörlerin dikkate alınması gerektiğini ortaya koymaktadır.

III. Sonuç

Elektrik piyasası, yüksek yoğunlaşma oranları ve doğal tekel özellikleri nedeniyle rekabet hukuku açısından özel bir incelemeye tabi tutulmaktadır. Rekabet Kurulu, birleşme ve devralma işlemlerinin piyasa yapısını nasıl etkileyeceğini değerlendirirken, hakim durum yaratma veya mevcut hakimiyetin güçlendirilmesi riskini özellikle göz önünde bulundurmaktadır.

Kurul, incelemelerinde pazar payı, dikey bütünleşme, ortak girişimler ve rekabet etmeme anlaşmaları gibi faktörleri dikkate alarak karar vermektedir. Özellikle özelleştirme süreçleri, sektörde yoğunlaşmanın artmasına neden olabileceğinden, bu tür işlemler titizlikle değerlendirilmektedir.

Boğaziçi Elektrik ve Çamlıbel Elektrik kararları, hakim durumun belirlenmesi, yoğunlaşma eşikleri ve ortak girişimlerin değerlendirilmesi açısından önemli örnekler sunmaktadır. Elektrik sektöründe faaliyet gösteren şirketlerin, birleşme ve devralma süreçlerinde rekabet hukuku kurallarına uyum sağlaması ve potansiyel rekabet risklerini dikkate alması büyük önem taşımaktadır.

Sonuç olarak, elektrik piyasasında gerçekleştirilen birleşme ve devralmalar, yalnızca şirketlerin stratejik büyümesi açısından değil, aynı zamanda rekabetin korunması ve tüketici refahının sağlanması bakımından da kritik bir rol oynamaktadır. Rekabet Kurulu’nun kararları, sektör oyuncuları için önemli bir rehber niteliğinde olup, gelecekte benzer işlemlerde yol gösterici olacaktır.

 

DİPNOTLAR

[1] Rekabet Kurulu 17-02/15-6 sayılı 11.01.2017 tarihli kararı.

[2] Ortak girişim bir sözleşme ile kurulur ve en az iki kişi veya işletme tarafından belirli bir iktisadi amaca ulaşmak için kendilerinden bağımsız bir varlığı ve organizasyonu olan ve ortaklaşa kontrol edilecek yeni bir işletme oluşturma amacı ile yapılan ve şekle bağlı olmayan bir sözleşmedir.

[3] Kurul tarafından verilen 99-26/230-138 sayılı ve 27.05.1999 tarihli MİGROS kararında; iki hiper marketin yine hiper market pazarında oluşturacakları bir sadece ortak girişime, taraflardan birinin pazardan çekilmesi koşulu ile izin vermiştir.

[4] Rekabet Kurulu 03-28/342-143 sayılı ve 01.05.2003 tarihli kararı.

[5] Rekabet Kurulu 10-78/1645-609 sayılı ve 16.12.2010 tarihli kararı.

[6] Dağıtım şirketlerinden TRAKYA EDAŞ: Edirne, Kırklareli ve Tekirdağ illerinde; BOĞAZİÇİ EDAŞ, İstanbul ili Avrupa Yakasında; GEDİZ EDAŞ, İzmir ve Manisa illerinde ve DİCLE EDAŞ Şanlıurfa, Batman, Diyarbakır, Siirt, Mardin ve Şırnak illerinde elektrik dağıtım ve perakende satış faaliyeti gerçekleştirmektedir.

[7] Rekabet Kurulu 10-56/1069-398 sayılı ve 26.08.2010 tarihli karar.