Elektronik Ticaretin Düzenlenmesi Hakkında Kanunun Getirdikleri

İnsanlığın başlangıcından beri toplumlar birbirleriyle etkileşim halinde olmuşlar ve bu etkileşimin devamlılığını ticaret yaparak sürdürmüşlerdir. 21. yüzyıla gelindiğinde ise artık hayatımızın bir parçası haline gelmiş olan teknoloji de ticareti kolaylaştırmak için kullanılmaya başlanmıştır. Özellikle internetin artık neredeyse her eve girmiş olmasıyla, fiziki dükkânlar ticari hayat için gereklilik olmaktan çıkmış, taraflar karşılıklı hazır olmaksızın ticari ilişki kurabilir hale gelmiştir. Bunlara bağlı olarak satış-pazarlama-reklam faaliyetleri de hızlı şekilde elektronik ortama adapte olmaya başlamıştır. Ticari anlayıştaki bu radikal değişiklikler ile ticaretin elektronik ortama taşınması, bu alanda hukuki düzenlemeler yapılmasını zorunlu hale getirmiştir. TÜSİAD’ın 2017 yılında yayımlamış olduğu rapora göre dünyada e-ticaret 1.6 Trilyon Dolarlık işlem hacmine ulaşmıştır. Yine aynı rapora göre 46 milyon internet kullanıcısı ve %58 internet penetrasyonu ile Türkiye e-ticaret alanında dünyadaki önemli oyuncular arasındadır ve 2013-2016 yılları arasında ortalama %34 büyüyen perakende e-ticaret hacmi, 2016 yılı itibarıyla TÜBİSAD ve ETİD’in hazırladığı çalışmaya göre 17.5 milyar TL’lik bir hacme ulaşmıştır[1].

Türkiye’de esasen 1990’lı yılların ikinci yarısından itibaren elektronik ticaretin teknik ve hukuki alt yapısının kurulması ile ilgili olarak çalışmalar yapılmış olsa da bu çalışmalar ancak Avrupa Birliği 2000/31 sayılı Elektronik Ticaret Yönergesi dayanak alınarak oluşturulan ve 05.11.2014 tarihli ve 29166 saylı Resmi Gazete’de yayımlanarak 01.05.2015 tarihinde yürürlüğe giren 6563 sayılı Elektronik Ticaretin Düzenlenmesi Hakkında Kanun’un yürürlüğe girmesi ile birlikte somut bir hukuki zemine kavuşmuştur.

E-Ticaret Kanunu’nun yayımından sonra 15.07.2015 tarihli 29417 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren Ticari İletişim ve Ticari Elektronik İletiler Hakkında Yönetmelik, 26.08.2015 tarihli 29457 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren Elektronik Ticarette Hizmet Sağlayıcı ve Aracı Hizmet Sağlayıcılar Hakkında Yönetmelik, 06.06.2017 tarihli 30088 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren Elektronik Ticarette Güven Damgası Hakkında Tebliğ ve 11.08.2017 tarihli 30151 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren Elektronik Ticaret Bilgi Sistemi ve Bildirim Yükümlülükleri Hakkında Tebliğ ile ülkemizin E-Ticaret mevzuatı oluşmuştur.

I. KANUNUN AMACI

Kanun ile birlikte “ticari iletişim”, “ticari elektronik ileti”, “hizmet sağlayıcı” ve “aracı hizmet sağlayıcı” gibi kavramlar tanımlanmıştır. Zira kanun; hizmet sağlayıcı veya aracı hizmet sağlayıcıların ticari elektronik iletiler üzerinden meydana getirdikleri ticari iletişimi düzenlemek amacındadır.

Kanun kapsamında ticari iletişim, hizmet sağlayıcı ve aracı hizmet sağlayıcıların sorumlulukları, elektronik iletişim araçlarıyla yapılan sözleşmeler ile elektronik ticarete ilişkin bilgi verme yükümlülükleri ve uygulanacak yaptırımlar düzenlenmiştir.

II. HİZMET SAĞLAYICININ BİLGİ VERME YÜKÜMLÜLÜĞÜ

E-Ticaret Kanunu’nun 3/1. Maddesi uyarınca elektronik iletişim araçları kullanılarak bir sözleşmenin kurulmasından önce hizmet sağlayıcıya (yani fiziksel olarak karşı karşıya gelmeksizin çevrimiçi gerçekleştirilen ticari faaliyette bulunan gerçek veya tüzel kişiler) uyması gereken bir takım yükümlülükler getirilmiştir. Hizmet sağlayıcının;

• Alıcıların kolayca ulaşabileceği şekilde ve güncel olarak tanıtıcı bilgilerini,
• Sözleşmenin kurulabilmesi için izlenecek teknik adımlara ilişkin bilgileri,
• Sözleşme metninin sözleşmenin kurulmasından sonra, hizmet sağlayıcı tarafından saklanıp saklanmayacağı ile bu sözleşmeye alıcının daha sonra erişiminin mümkün olup olmayacağı ve bu erişimin ne kadar süreyle sağlanacağına ilişkin bilgileri,
• Veri girişindeki hataların açık ve anlaşılır bir şekilde belirlenmesine ve düzeltilmesine ilişkin teknik araçlara ilişkin bilgileri,
• Uygulanan gizlilik kuralları ve varsa alternatif uyuşmazlık çözüm mekanizmalarına ilişkin bilgileri,

alıcıya sunmakla yükümlüdür. Bu düzenleme ile elektronik ortamda ticari bir faaliyete başlamadan önce alıcının ticari prosedüre ilişkin bilgilendirilmesi ve bu aşamadan sonra sözleşmenin kurulması amaçlanmıştır. Sözleşmenin kurulabilmesi için, tercih edilen elektronik iletişim yönteminin elektronik ortamda sözleşme kurulmasına imkan vermesi gereklidir. Böylece hizmet sağlayıcı yükümlülük altına girebilecektir.

Maddenin devamında bu yükümlülüklere istisna getirilmiştir. Kanun’un 3/3. maddesi uyarınca yukarıda sayılan yükümlülükler ile Kanun’un 3/2. maddesinde belirtilen ve hizmet sağlayıcının, varsa mensubu olduğu meslek odası ile meslekle ilgili davranış kurallarını ve bunlara elektronik olarak ne şekilde ulaşılabileceğini alıcıya bildirme yükümlülüğünün, tarafların tüketici olmaması halinde emredici olmadığını ve tarafların isterlerse aksini kararlaştırabileceklerini düzenlemiştir.

Öte yandan Kanun’un 3/5. maddesi ile de maddenin ilk iki fıkrasında sayılan yükümlülüklere istisna getirilmiş; elektronik posta yoluyla veya benzeri bireysel iletişim araçlarıyla yapılan sözleşmelerde hizmet sağlayıcının sayılan yükümlülüklerinin bulunmadığı düzenlenmiştir. Zira bu işlemler doğrudan haberleşme olarak değerlendirildiklerinden kurulacak sözleşme hazır bulunanlar arasındaki sözleşme sayılacak ve Borçlar Kanunu’ndaki hükümlere tabii olacaklardır.

Fakat herhalde hizmet sağlayıcı, işlem güvenliğini sağlamak adına sözleşme hükümlerinin ve genel işlem şartlarının alıcı tarafından saklanmasına imkan tanımak zorundadır. Bu düzenleme ile alıcının kendini güvende hissetmesi ve hizmet sağlayıcının sözleşme şartlarını tek taraflı olarak değiştirmesinin önüne geçilmesi amaçlanmıştır.

III. SİPARİŞ AŞAMASI

Alıcının hizmet sağlayıcının sağladığı hizmeti kabulüne yönelik beyanı ile E-Ticaret anlamında sipariş aşamasına geçilmiş olur. E-Ticaret Kanunu’nun 4. maddesi sipariş aşamasına ilişkin hükümleri düzenlemektedir. Madde ile hizmet sağlayıcıya gene bir takım yükümlülükler yüklenmektedir. Elektronik iletişim araçlarıyla verilen siparişlerde hizmet sağlayıcı, siparişin onaylanması aşamasında ve ödeme bilgilerinin girilmesinden önce, alıcının ödeyeceği toplam bedel de dâhil olmak üzere, sözleşmenin şartlarının alıcı tarafından açıkça görülmesini sağlamak ve alıcının siparişini aldığını gecikmeksizin elektronik iletişim araçlarıyla da teyit etmek durumundadır. Hizmet sağlayıcı, alıcının siparişini aldığını elektronik araçlarla gecikmeksizin alıcıya bildirecek, sipariş ve teyit beyanlarının gönderildikleri tarafça erişilebilir halde oldukları anda alınmış kabul edilecektir.

Kanun bu yükümlülüğe 4/3. maddesi ile gene bir istisna getirmiş ve tıpkı 3. maddedeki düzenlemedeki gibi tarafların tüketici olmadığı hallerde tarafların anılan yükümlülüklerin aksini kararlaştırabileceklerini düzenlemiştir. Diğer yandan gene 4/4. maddedeki düzenleme uyarınca münhasıran elektronik posta veya benzeri yöntemlerle yapılan sözleşmelerde bu madde hükümleri uygulanmayacaktır.

IV. TİCARİ İLETİŞİM VE TİCARİ ELEKTRONİK İLETİYE İLİŞKİN ESASLAR

Kanun şüpheye yer bırakmamak için ticari iletişime ilişkin esasları da 5. maddesi ile düzenlemiştir. Kanun’un tanımladığı şekilde; alan adları ve elektronik posta dışında, mesleki veya ticari faaliyet kapsamında kazanç sağlamaya yönelik olarak elektronik ticarete ilişkin her türlü iletişim ticari iletişim sayılmaktadır. Kanun düzenlemesi kapsamında alıcıya ticari iletişimin ve bu iletişimin adına yapıldığı gerçek ya da tüzel kişinin açıkça belirlenebilir olmasını sağlayan bilgiler sunulmalıdır. Ayrıca indirim ve hediye gibi promosyonlar ile promosyon amaçlı yarışma veya oyunların bu niteliği açıkça belirlenebilmeli, bunlara katılımın ve bunlardan faydalanmanın şartlarına kolayca ulaşılabilmeli ve bu şartlar açık ve şüpheye yer bırakmayacak şekilde anlaşılır olmalıdır. Bu düzenlemeler ile alıcının yanıltılması ile zarara uğrama riskinin azaltılması, elektronik ticarette güvenin sağlanması amaçlanmıştır.

Ticari iletişimin konusunu oluşturan ticari elektronik iletilere ilişkin düzenlemeler ise E-Ticaret Kanunu’nun 6. Maddesi ile Ticari İletişim ve Ticari Elektronik İletiler Hakkında Yönetmelik’te yer almaktadır. Tanım uyarınca; Telefon, çağrı merkezleri, faks, otomatik arama makineleri, akıllı ses kaydedici sistemler, elektronik posta, kısa mesaj hizmeti gibi vasıtalar kullanılarak elektronik ortamda gerçekleştirilen ve ticari amaçlarla gönderilen veri, ses ve görüntü içerikli ileti ticari elektronik iletidir.

Dünyada istenmeyen ticari elektronik iletileri düzenlemek adına Opt-In ve Opt-Out isimli iki sistem kabul edilmiştir. Opt-Out sisteminde hizmet sağlayıcı göndereceği elektronik ileti için alıcının rızasına gerek duymaz. Fakat alıcı her zaman elektronik ileti almayı red hakkını kullanarak engelleyebilir. Opt-In sisteminde ise daha ilk elektronik ileti yollanmadan alıcından onay alınmalıdır. Mevzuatımızdaki düzenlemeler izinlerin Opt-In olarak alınmasını amaçlamıştır.

Yani ticari elektronik iletiler alıcılara ancak önceden onayları alınmak kaydıyla gönderilebilir. Bu düzenleme ile kişi müdahalesi olmadan çalışan faks, elektronik posta, kısa mesaj gibi otomatik arama sistemleri vasıtasıyla kişinin önceden izni olmaksızın pazarlama veya reklam amacıyla istenmeyen elektronik iletiler gönderilemeyecektir. Böylelikle, öncelikle kişinin rızası ve onayının alınması zorunlu kılınmakta ve kişinin izni olmadan bu tür mesajların gönderilmesi yasaklanmıştır.

• ANCAK ALICININ ONAYI ALINMADAN İLETİ GÖNDERİLEBİLECEK DURUMLAR MEVZUATTA SAYILMIŞTIR.

Kanun’un ve Ticari İletişim ve Ticari Elektronik İletiler Hakkında Yönetmelik’in 6. Maddesinde alıcının onayı olmaksızın ticari elektronik iletilerin gönderilebileceği durumlar sınırlı olarak sayılmıştır;

• Alıcının kendisiyle iletişime geçilmesi amacıyla isteyerek iletişim bilgilerini vermesi durumunda, temin edilen mal veya hizmetlere ilişkin değişiklik, kullanım ve bakıma yönelik ticari elektronik iletiler için ayrıca onay alınması zorunlu değildir.
• Devam eden abonelik, üyelik veya ortaklık durumu ile tahsilat, borç hatırlatma, bilgi güncelleme, satın alma ve teslimat veya benzeri durumlara ilişkin bildirimleri içeren iletiler ile hizmet sağlayıcıya ilgili mevzuatla getirilen bilgi verme yükümlülüğü durumlarında önceden onay alma zorunluluğu aranmayacaktır. Ancak bu amaçla gönderilen bildirimlerde mal veya hizmet tanıtımı yapılması yasaklanmıştır.
• Esnaf ve tacirlere önceden onay alınmaksızın ticari elektronik iletiler gönderilebilecektir. Ancak esnaf veya tacirler diledikleri zaman ticari elektronik ileti almayı reddedebileceklerdir. Bu düzenleme çerçevesinde esnaf ve tacirler bakımından Opt-Out sisteminin kabul edildiği söylenebilir.
• Son olarak da Sermaye piyasasına ilişkin mevzuat uyarınca aracılık faaliyetinde bulunan şirketlerce müşterilerine bilgilendirme amaçlı gönderilen ticari elektronik iletiler için onay alınması zorunlu değildir.

Yönetmelik uyarınca, onay metninde olumlu irade beyanı önceden seçili olamayacağından gönderilen Ticari elektronik iletinin içeriği onaya uygun olmak durumundadır. Ayrıca iletinin içeriğinde hizmet sağlayıcının tanınmasını sağlayan bilgiler ve iletişim bilgileri ile iletinin konusu, amacı ve başkası adına yapılması hâlinde kimin adına yapıldığına ilişkin bilgiler de yer almalıdır. Alıcının onayı yazılı olarak veya her türlü elektronik iletişim araçlarıyla alınabilir. Ancak “Ticari Elektronik İleti Yönetmeliği”nin m.7/4 düzenlemesi uyarınca alıcının elektronik iletişim adresine ticari elektronik ileti gönderilerek onay talebinde bulunulamaz.

Onay abonelik, satış ve üyelik sözleşmesi gibi bir sözleşmenin içeriğine dahil edilerek alınıyorsa sözleşmenin sonunda, olumlu irade beyanından veya imzadan önce, ticari elektronik ileti kenar başlığı altında, reddetme imkanı da tanınarak en az on iki punto ile yazılarak alınacaktır. Alınan onay, alıcının reddetme hakkı kullanılıncaya kadar geçerlidir.

Ticari elektronik ileti kimin adına gönderiliyor ise onayı da gönderen almak zorundadır.  Elektronik iletilerin gönderilmesine aracılık edenlere ise böyle bir yükümlülük yüklenmemiştir. Madde gerekçesine göre; kısa mesaj gönderiminde, aracılık faaliyeti tamamen teknik bir süreç olarak gerçekleşmektedir. Ayrıca, mesaj gönderimine aracılık edenlerin mesaj gönderilen kimselerden onay alıp almadıklarını kontrol etmesini beklemek, ticarî hayatı aksatacaktır.

Kanun’un 8. Maddesi ile de alıcıların diledikleri zaman, hiçbir gerekçe belirtmeksizin ticari elektronik iletileri almayı reddedebileceği düzenlenmiştir. Alıcının ret bildiriminde bulunması, bildirimin yapıldığı iletişim kanalına ilişkin onayı geçersiz kılar. Yönetmelik uyarınca ticari elektronik ileti hangi iletişim kanalıyla gönderildiyse ret bildirimi de kolay ve ücretsiz bir şekilde olmak üzere aynı iletişim kanalıyla sağlanmalıdır. Alıcının reddetme hakkını kullanmasını kolaylaştırabilmek için ret bildirimi imkânı, gönderilen her ticari elektronik iletide yer alır. Yönetmeliğin 6/3. maddesi hükmü uyarınca ise tacir ve esnafların reddetme hakkını kullanması halinde artık onayları alınmadan ticari elektronik ileti gönderilemeyecektir. Alıcının reddetme talebinin hizmet sağlayıcıya ulaşmasını müteakip hizmet sağlayıcı üç iş günü içinde alıcıya elektronik ileti göndermeyi durduracaktır. Kanunun yürürlük tarihinden önce, hizmet sağlayıcı ve alıcı arasında doğrudan mal veya hizmet teminine yönelik işlemler sırasında alıcının elektronik iletişim adresini vermesi ile oluşturulan veri tabanlarının onaylı olduğu kabul edilir.

Kanun’un yürürlük tarihinden önce, başkaları adına ticari elektronik ileti gönderilmesi amacıyla genel nitelikli onay alınmış ve bu onaya dayanılarak alıcıya ticari elektronik ileti gönderilmiş olması kaydıyla, Yönetmeliğin yayımı tarihinden itibaren üç ay içinde ve bir defaya mahsus olmak üzere, adına ticari elektronik ileti gönderilenler tarafından onay alınması amacıyla alıcılara ticari elektronik ileti gönderilebilir. Bu iletide, genel onayın kim tarafından alındığı bilgisine de yer verilir. Onay talebine sessiz kalınması durumunda talep reddedilmiş sayılır.

V. ARACI HİZMET SAĞLAYICILAR VE YÜKÜMLÜLÜKLERİ

Aracı hizmet sağlayıcılar Kanun ve Yönetmelik’te; başkalarına ait iktisadi ve ticari faaliyetlerin yapılmasına elektronik ticaret ortamını sağlayan gerçek ve tüzel kişiler olarak tanımlanmıştır.

Kanun’un 9. maddesi aracı hizmet sağlayıcıların, hizmet sundukları elektronik ortamı kullanan gerçek ve tüzel kişiler tarafından sağlanan içerikleri kontrol etmek, bu içerik ve içeriğe konu mal veya hizmetle ilgili hukuka aykırı bir faaliyetin ya da durumun söz konusu olup olmadığını araştırmakla yükümlü olmadıklarını düzenlemiştir. Gerek Kanun, gerek Yönetmelik’teki düzenlemede aracı hizmet sağlayıcıların görülen işin tamamen teknik sürecinde hizmet ifa ettikleri kabul edilmiş, sorumlu tutulmalarının riskli olacağı düşünülmüştür.

VI. KİŞİSEL VERİLERİN KORUNMASI

Kanun’un 10. maddesi uyarınca hizmet sağlayıcı ve aracı hizmet sağlayıcı, elektronik ticaretin aşamalarında elde ettiği verilerin saklanmasından ve güvenliğinden sorumlu tutulmuştur. Toplanan kişisel verileri ilgili kişinin onayı olmaksızın üçüncü kişilere iletilemez ve başka amaçlarla kullanılamaz. Hizmet sağlayıcı ve aracı hizmet sağlayıcının kişisel verilere ilişkin olarak ilgili mevzuat hükümleri uyarınca sorumluluğu saklıdır. Buna göre 6698 sayılı Kişisel Verilerin Korunması Kanunu kapsamında hizmet sağlayıcı ve aracı hizmet sağlayıcı, alıcılara ait kişisel verileri toplamaya başladıkları anda veri sorumlusu olarak değerlendirilecek ve böylece Kişisel Verilerin Korunması Kanunu kapsamındaki düzenlemelere uygun davranmakla yükümlü olacaklardır.

VII. ŞİKAYET

Yönetmeliğin 13. Maddesi uyarınca şikâyet konusu işlemlerde ispat yükümlülüğü hizmet sağlayıcıya ve/veya aracı hizmet sağlayıcıya aittir. Hizmet sağlayıcı ve/veya aracı hizmet sağlayıcı onay kayıtlarını, onayın geçerliliğinin sona erdiği tarihten, ticari elektronik iletilere ilişkin diğer kayıtları ise kayıt tarihinden itibaren bir yıl süreyle saklamakla yükümlüdür. Şikâyet başvuruları, elektronik ortamda e-Devlet kapısı veya Bakanlığın internet sitesi üzerinden veyahut yazılı olarak ticari elektronik iletinin gönderildiği tarihten itibaren üç ay içinde yapılacaktır.

VIII. CEZAİ YAPTIRIMLAR

Kanun’un 12. Maddesi ise cezai yaptırımları düzenlemiştir. Kanun koyucu cezaları belirlerken yükümlülüklerin mahiyetine uygun ve caydırıcı ancak ödenebilir meblağlar olmasını amaçlamıştır. Buna göre;

• Bilgi verme yükümlülüğüne aykırı davrananlara, elektronik siparişler sırasında hizmet sağlayıcı, siparişin onaylanması aşamasında ve ödeme bilgilerinin girilmesinden önce, ödeyeceği toplam bedel de dâhil olmak üzere, sözleşmenin şartlarının alıcı tarafından açıkça görülmesini sağlamayanlar, onay almadan ticari iletiler gönderenler, aldıkları onaylara uygun ileti göndermeyen hizmet sağlayıcılara ve aracı hizmet sağlayıcılara 1.000 TL – 5.000 TL arası, (Bir defada birden fazla kimseye 6 ncı maddenin birinci fıkrasına aykırı olarak ileti gönderilmesi hâlinde, bu hükümde öngörülen idari para cezası on katına kadar artırılarak uygulanacaktır.)
• Siparişleri teyit etmeyen, uygun veri araçları sunmayan, ticari iletide açık kimlik bilgileri yazmayan, ticari iletilerde iletişim bilgilerine yer vermeyen hizmet sağlayıcılara ve aracı hizmet sağlayıcılara 1.000 TL – 10.000 TL arası,
• İndirim ve promosyonlar ile ilgili yeterli bilgi vermeyenler, ret edildiği halde ticari ileti göndermeye devam edenlere, hizmet sağlayıcılara ve aracı hizmet sağlayıcılara 2.000 TL – 15.000 TL arası,
• Bakanlık inceleme elemanlarına ilgili defter, belge, doküman, elektronik kayıt vb ibraz etmeyenlere hizmet sağlayıcılara ve aracı hizmet sağlayıcılara 2.000 TL – 5.000 TL arası;
• Kamu kurum ve kuruluşları, kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşları ve diğer gerçek veya tüzel kişiler, elektronik ticaretin gelişiminin izlenebilmesi ve değerlendirilebilmesi amacıyla Bakanlık tarafından istenilen bilgileri Bakanlıkça oluşturulan sisteme bildirmeyenlere 5.000 TL – 20.000 TL arası,

idari para cezası uygulanacaktır.

Saygılarımızla,  

BERKERBERKER HUKUK BÜROSU 

 

Konu hakkında daha detaylı bilgi almak isterseniz  info@berkerberker.com adresinden bize ulaşabilirsiniz. 

 

[1] Bkz. Dijitalleşen Dünyada Ekonominin İtici Gücü E-Ticaret Raporu, TÜSİAD, 2017.